TJOD’DEN SAĞLIK HAKKI’NIN YENİ ANAYASA’DA YER ALMASIYLA İLGİLİ DEĞERLENDİRME VE ÖNERİLER

TJOD Yönetim Kurulu Başkanı

Sağlık Hakkı

İnsanlık tarihinin gelişim sürecinde bilim ve teknolojinin insan  hayatına en büyük artı değeri, insan ihtiyaçlarının karşılanmasında kalitenin yükseltilmesidir. Temel insan ihtiyaçlarının karşılanması aslında yaşamın devamına yönelik bir araç olup asıl olan yaşamın sürdürülmesidir. 
İnsanın en büyük zenginliği olan yaşamı kaliteli kılan en önemli değer ise sağlıktır. Bu nedenle insanlık tarihinin en eski mesleklerinden birisi olarak hekimlik, yaşamın kalitesini ortaya koyan sağlığın korunması ve bozulan sağlığın yeniden kazanılması çabasıdır. Bu çabayı gösteren meslek insanı ise hekimdir.  Hekim, asırlar boyunca  mesleğini icra ederken bu gün de geçerli olan Hipokratik etik ilkeleri kendisine rehber edinmiştir.
Avrupa’da  18.yüzyılda yaşanan “Aydınlanma Çağı” ile birlikte sosyal yaşam literatürüne giren otonomi (özerklik) kavramının tıp etkinliğine yansıması “Özerkliğe Saygı İlkesi” şeklinde olmuştur. Özerk bireyin tanımı, bireyin kendisi ile ilgili konularda alınacak karara aktif bir şekilde katılmayı gerektirir. Tıp gibi çok derin ve geniş bilginin bulunduğu bir etkinlik alanında kişinin özerk birey olarak karara katılabilmesinin ön şartı gerekli bilgiye sahip olmasıdır. Bu nedenle tıpta özerkliğe saygı ilkesi, hekime hastasını bilgilendirme görevi getirmiştir. Bilgilendirmenin yeterli olduğu durumlarda hastanın kararına herkesin saygı göstermesi özerkliğe saygı ilkesinin hayata geçirilmesi açısından son derece önemlidir.
Tıp etkinlik alanı, yaşam hakkı ve bu hakkın en önemli bileşeni olan vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ilkesi ile iç içedir. Yaşam hakkı ve vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ilkesi temel insan haklarından olup Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi uluslararası hukuki metinlerde ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 17.maddesinde hukuki güvence altına alınmıştır.
17. Madde “ 1/ Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. 2/ Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
Madde tüm hakların ön şartı niteliğinde olan yaşama hakkını ve vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ilkesini belirtirken vücut bütünlüğüne dokunabilmenin en önemli istisnasını, tıbbi zorunluluğu, belirtmiştir. Bu madde hekimlik mesleğinin çerçevesini çizerek, tıbbi zorunluluk hallerinde kişinin vücut bütünlüğüne dokunulabileceğini belirtip başlangıçta hukuka aykırı olarak nitelendirilecek tıp uygulamalarını hukuka uygun hale getirmektedir.
Öğretide tıbbi zorunluluk halinde yapılacak tıbbi müdahalede mutlaka tıbbi endikasyon bulunması gerektiği görüşü hakimdir.  Bu nedenle gerek Anayasa’nın 17.maddesinde gerekse çocuk düşürtme ile ilgili olarak Türk Ceza Kanunu’nun 99. Maddesinde tıbbi zorunluluk endikasyonu gerektirmektedir. Endikasyon,  yani tıbbi zorunluluk üzerine tıbbi müdahale yapılacak kişiyi ilgilendiren bir kavramdır. Oysaki canlıdan canlıya yapılan organ nakillerini, organı veren kişi açısından, tıbbi endikasyon ile açıklamamız mümkün değildir. Keza tıbbi endikasyon bulunmayan bir kadının memelerini büyütme     (genel olarak estetik cerrahı) operasyonunu tıbbi müdahale olarak kabul etmemek pek mümkün görülmemektedir.
Tıbbi müdahalelerde tıbbi endikasyon kavramının haricinde sosyal endikasyon kavramının da kabulü olanaklı olmalıdır. Ülkemizde son dönemde yapılan yüz nakillerinde sosyal endikasyonun  tıbbi endikasyonun önüne geçtiğini kesinlikle kabul etmemiz gerekmektedir. Nitekim, 1998 sayılı Hasta Hakları Yönetmeliği’ne göre; sağlık hizmetlerinden yararlanma ihtiyacı olan herkes hastadır ve bu nedenle hasta haklarından yararlanmalıdır. Bu nedenle bir sağlık hizmetine ihtiyacın belirlenmesinde özerkliğe saygı ilkesi de göz önüne alındığında hekim kadar hasta da söz sahibi olmalıdır. Bu bağlamda verilebilecek en önemli ve etkili örneklerden birisi rahim tahliyesidir. 
Ülkemizde 24  Mayıs 1983 tarihinde kabul edilerek 18059 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı 27 Mayıs 1983 tarihinde yürürlüğe giren 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un amacı 1.maddede belirtildiği üzere, nüfus planlaması esaslarını, gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon işlemlerini, acil müdahale hallerini düzenlemektir. Kanunun 5.maddesi 1.fıkrası ile gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar isteğe bağlı rahim tahliyesine izin verilmiştir. Bu kanun öncesi anne isteğine bağlı olarak gebeliğin sonlandırılması mümkün değildi. 1983 yılında yapılan bu düzenlemeden önce 1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 468.maddesi 1.fıkrasına göre rızası olan bir kadının çocuğunu düşürten kimseye ve kadına iki seneden beş seneye kadar hapis cezası hükmedilmekteydi. Bu kanun hükmü nedeni ile çoğu kadın maalesef kendi bilgileri ve olanakları ile gebeliği sonlandırmak istemekte bunun sonucunda da maalesef çoğunlukla ya yaşam haklarını kaybetmekte ya da ciddi komplikasyonlarla uğraşmak zorunda kalıyordu. Hatta bu nedenle Kadın Doğum Kliniklerinde “septik” servisler açılmak zorunda kalınmıştır. 
1983 yılında 2827 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenlemeler derhal 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yerini almış ve kadının rızası öne çıkarılarak on haftaya kadar rahim tahliyesi yasal hale gelmiştir. Bu anlayış 2005 yılında kabul edilen ve halen yürürlükte olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda da (Madde 99) korunmuştur. Anne isteğine bağlı küretajın geçmişte yasa ile kısıtlanması nedeni ile hayatını kaybeden annelerin durumunu günümüzde yorumlamak ne kadar güç ise, yarın da bugünkü düşüncelerle, özerkliğe saygı ilkesi açısından  örnek olarak; anne istemli sezaryene engel olmayı anlamak, o kadar güç olacaktır. 
Yukarıda belirtilen nedenlerle; temel hakların ve ödevlerin çerçevesini çizen temel norm niteliğindeki yeni bir anayasa hazırlanma sürecinde başta İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi olmak üzere uluslar arası nitelikteki tıbbi hukuki metinler gözden geçirilerek yaşama hakkının kalitesini ortaya koyan “Sağlık Hakkı”nın “Yaşam Hakkı”ndan ve “İşkence Yasağı”ndan ayrı bir maddede ele alınması daha anlamlı olacaktır. Maddede sağlık ve hasta kavramı mutlaka belirtilerek hastanın yasalara ve etik ilkelere aykırı olmamak üzere bilgilendirmenin usule uygun olarak yapılması sonucu özerkliğe saygı ilkesi gereğince tıbbi müdahale ile ilgili tercihlerine saygı gösterilmesi vurgulanmalı, hekim ve hasta arasındaki  vekalet sözleşmesinin esasını oluşturan güven unsurunu ortaya koyan bir düzenlemeye gidilmelidir.